Juan Felipe Cornejo Arenas
Es verdad averiguada en nuestro ordenamiento jurídico que tanto el legislador como la Superintendencia Financiera de Colombia han desplegado sendos esfuerzos en robustecer la regulación de las entidades financieras. Sin lugar a dudas, estos esfuerzos en robustecer la actividad financiera, además de responder a un claro mandato constitucional, apuntan a la protección de los denominados “consumidores financieros”, quienes son aquellas personas que, de una u otra forma, acuden al sistema financiero con diversos fines.
Sin dubitación alguna, y previo a entrar en el tema de este breve escrito, debe precisarse que compartimos plenamente la posición consistente en que la actividad financiera, cualquiera que sea la forma de materialización, debe tener una especial mirada no solo del legislador sino de los operadores judiciales; sin embargo, ello en ningún caso puede ser pretexto para imponer excesivas cargas a ningún actor de este mercado.
La anterior premisa nos sirve de fundamento para emprender el desarrollo de la temática anunciada en el título de este escrito, el cual no tiene objetivo diferente que hacer un breve análisis de la sentencia SC5176 de 2020, de cara a la responsabilidad que se les atribuye a las entidades financieras ante los eventos de fraude bancario.
Ciertamente el pronunciamiento jurisprudencial que se analiza reviste, al menos en nuestro criterio, quizá el más importante en esta materia, pues a todas luces la Honorable Corte Suprema de Justicia quiso dilucidar los linderos de la responsabilidad de las entidades financieras. Precedente que no solo ilustra a los jueces de la república, sino, además, a la Superintendencia Financiera de Colombia en su Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales.
Entrando en materia, el primero de los análisis que realizó la Honorable Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia gravitó en torno a determinar la naturaleza de la responsabilidad de las entidades financieras. Para tal efecto, la Corte procedió a dividir en dos los eventuales escenarios en los que se podría ver comprometida la responsabilidad de las entidades financieras de cara a los llamados consumidores financieros.
Los dos grandes supuestos analizados por la Corte fueron los siguientes: I) en el pago de los cheques falsos o adulterados; II) en el marco del contrato de depósito de dinero (en cuentas corrientes o de ahorros).
En cuanto al primer escenario de eventual responsabilidad, esto es, el pago de cheques falsos y/o adulterados, la Corte efectuó un enriquecedor decurso jurisprudencial, en el que comparó la postura que de contera ha sostenido la magistratura en este tema para arribar en nuestro criterio a una importante conclusión y es que la actividad bancaria y/o financiera “no puede calificarse de forma totalizadora como peligrosa”.
Esta afirmación de la jurisprudencia en nuestro criterio es bastante importante, habida cuenta que calificar la actividad financiera como una actividad peligrosa no solamente exacerba la responsabilidad que dichas entidades deben asumir, sino que, hilando un poco más delgado, podría incluso comprometer la responsabilidad del Estado.
Se dice lo anterior en la medida en que, de cara a la responsabilidad en el marco de la teoría del riesgo, sobre todo en aquella relativa al riesgo creado, en el momento de imputar la responsabilidad se hace fundamental determinar quien tiene el dominio o administración del riego.
Partiendo de este análisis, como bien lo señaló la misma jurisprudencia, la actividad financiera y/o bancaria es de raigambre constitucional y es obligación del Estado vigilarla y regularla.
Así las cosas, de admitirse que la responsabilidad que enfrentan las entidades financieras ante el pago de un cheque falso o adulterado (como mucho tiempo lo sostuvo la jurisprudencia) se enmarca en la teoría del riesgo, ello fácilmente podría permitir una conclusión consistente en que si el Estado tiene la obligación de vigilar y regular la actividad financiera y un consumidor financiero sufre un daño materializado en la extracción de dinero de su cuenta corriente mediante el pago de un cheque falso o adulterado, podría pensarse que la responsabilidad a su vez podría ser del Estado.
Dicho lo anterior en otros términos, en caso de que se hubiese mantenido el planteamiento relativo a que la responsabilidad de las entidades financieras, en materia de pago de cheques falsos o adulterados, se enmarcaba en la teoría del riesgo, podría abrir la ventana a pensar que el Estado, al ser el encargado de la vigilancia y regulación de ese riesgo, está llamado a responder.
Ahora bien, otra importante conclusión a la que llegó la Jurisprudencia bajo análisis en esta materia se trata de lo siguiente:
“Por idéntico sendero, tampoco es apropiado sostener que siempre que se juzgue la responsabilidad de las entidades financieras debe prescindirse del juicio de reproche de su conducta, puesto que las actividades que estas desarrollan no admiten una calificación común, si existe un marco legal o jurisprudencia que permita sustraerlas por completo del régimen de responsabilidad por culpa, que constituye principio general de nuestro ordenamiento”. (negrillas y subrayas fuera del texto)
Lo dicho por la jurisprudencia en nuestro criterio quiere significar lo siguiente: (i) determina la responsabilidad de las entidades financiera como subjetiva (aun cuando pueda calificarse como de culpa presunta); (ii) se desvirtúa el hecho de que pueda aplicarse indiscriminadamente la responsabilidad objetiva a las entidades financieras; (iii) Reitera la jurisprudencia que en nuestro ordenamiento jurídico prepondera un régimen subjetivo de la responsabilidad.
Frente a lo anterior, debe precisarse que en nuestro criterio, el hecho de que la jurisprudencia determine como subjetiva la responsabilidad de las entidades bancarias y, por esa vía, haciendo necesario analizar el reproche de su conducta, en ningún caso desconoce que las entidades financieras constituyen una relación asimétrica con los usuarios del sistema financiero.
En tal virtud, el análisis de conducta que debe hacer el operador judicial que analice la causa deberá corresponder a la máxima diligencia de un profesional, pero, en ningún caso, aplicar la responsabilidad de forma objetiva.
A pesar de las acertadas conclusiones a las que, en nuestro criterio, arribó la Jurisprudencia en materia de pago de cheques falsos o adulterados, cuando viró su análisis a los hechos de fraude que se dan en el marco del depósito de recursos en cuentas de ahorros, cuentas corrientes o de su administración, parece tener una opinión totalmente diferente y, en nuestro juicio, contradictoria.
En efecto, señaló la Corte que en caso de que la extracción de los recursos del cuenta habiente se dieran fraudulentamente de una cuenta de ahorros, corriente o de un depósito de dinero que tuviese bajo administración la entidad financiera, se debe aplicar un régimen objetivo de responsabilidad.
La Corte, en nuestro criterio, arribó a la anterior conclusión amparada en la confianza legítima con la que los consumidores financieros acuden a las entidades financieras a depositar sus recursos y, además, por el grado de profesionalidad con el que las entidades financieras captan recursos del público.
Si bien compartimos enteramente el criterio según el cual los consumidores financieros acuden con plena confianza a depositar sus ahorros y las entidades financieras (en especial los bancos) profesionalmente se dedican a la captación de recursos del público, ello no implica que la entidad financiera deba, ilimitadamente, asumir la perdida de los recursos depositados y, menos, aún, cuando no ha mediado ningún tipo de responsabilidad y sus canales de autenticación han operado correctamente.
Sin duda alguna, esta postura de la jurisprudencia, del todo proteccionista, en nuestro criterio desconoce que no siempre los fraudes, en la modalidad de extracción de dinero de cuentas corrientes y de ahorro, se dan por responsabilidad de las entidades financieras sino por el descuido de los cuentahabientes seducidos por la astucia criminal.
El hecho de que sin ambages se afirme que en los casos de fraude en la modalidad de extracción de dinero de cuentas corrientes y de ahorro deba aplicarse la responsabilidad objetiva, además de dejar con vida las hipótesis apuntadas en líneas anteriores, a la postre, las entidades financieras deberán asumir no solo el riesgo de su actividad (lo cual aplicando un régimen subjetivo de responsabilidad en ningún caso se desdibuja) sino que, además, las obliga a asumir el descuido de sus cuentahabientes y la astucia de los criminales, lo cual resulta desproporcionado bajo nuestra postura.
Si bien es cierto que en líneas subsiguientes la Corte es enfática en decir que “la conducta de la entidad financiera no significa asumir una especie de responsabilidad automática suya” , en nuestro criterio, de cara a la realidad judicial, lo planteado por esa Honorable corporación casi de que deja entrever todo lo contrario.
La Corte pareciera dejar esta conclusión en manos de la prueba del nexo causal pues seguidamente afirmó que “(…) aún en regímenes objetivos es necesario demostrar que el hecho dañoso es atribuible a la conducta del agente”.
A pesar de que es una realidad irrefutable que la determinación del nexo causal constituye un requisito fundamental de cara al juicio de responsabilidad, no es menos cierto que en este tipo de controversias el nexo causal pareciera quedar al arbitrio del juzgador, habida cuenta que aún cuando se demuestra que el fraude obedeció a causas ajenas a la entidad financiera, no existió error alguno en los medios de autenticación o seguridad y resulta probada la culpa del cuentahabiente, existe condena en contra de las entidades financieras.
En punto de la acreditación del nexo causal, es determinante anotar que recientemente la jurisprudencia a su vez ha dado un significativo viraje, pues recientemente la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia[1] analizando un caso de responsabilidad médica concluyó que no siempre el nexo de causalidad debe ser probado de forma directa, permitiéndose así que la prueba del nexo de causalidad pueda ser inferencial.
Lo anterior nos sirve de fundamento para concluir que la determinación del nexo causal no resulta ser en todos los casos fácil y que, atendiendo a los recientes criterios jurisprudenciales, en ocasiones se da un amplio margen al operador judicial para su determinación.
De hecho, así mismo lo concluye la Corte en cuanto afirma que “el fallador tendrá que sopesar la relevancia jurídica de esas causas”, denotando que, al final, las entidades financieras a pesar de desarrollar una importante e insustituible actividad, están enfrentadas a asumir una exacerbada responsabilidad.
En conclusión, nos alejamos del criterio de calificar la responsabilidad de las entidades financiera, en los casos en los que el fraude se materializa en la extracción de recursos de cuentas bancarias o corrientes como objetiva, habida cuenta que no solo abre la puerta a eventuales hipótesis de responsabilidad, sino que exacerba, injustificadamente, la responsabilidad que deben asumir las entidades financieras.
quiero que me orienten si el cambiazo de tarjeta debito por delincuentes. a personas de la tercera edad, haveses por la complicacion de los cajeros. se presta para que los delicuentes se aprobechen de esta clase de personas dejandolos sin el sustento.
y la entisas bancaria solo manifiesta que fue victima de fraude, que no tienen ninguna responsab
ilidad