María Julieta Sarmiento González
Los Estados otorgan protección a la inversión extranjera fundamentalmente a través de Tratados Bilaterales de Inversión (TBI’s), y Tratados de libre comercio (TLC’s).
Cuando alguna de las partes, inversionista o Estado, incumple alguna disposición del tratado, la cláusula de solución de controversias establecida en estos, habilita a la otra para que después de agotar el periodo de enfriamiento–colling of period–, que suele ser de 6 meses, y que busca que las partes se acerquen a resolver el pleito, presente la demanda de arbitraje ante el tribunal elegido previamente. Estos tratados, además contienen estándares de comportamiento exigibles a los Estados, y encaminados a la protección de las inversiones, y del inversor. Dentro de estos están: (i) trato justo y equitativo, (ii) protección y seguridades plenas, (iii) nación más favorecida, y (iv) trato nacional. Asimismo, existe una garantía de no expropiación de las inversiones que consiste en la prohibición de anular la propiedad de forma directa, o de disminuir su valor sin un sustento legal y de forma arbitraria.
En relación con aquella, el poder policía de los Estados surge como excepción a esa protección, y usualmente se encuentra establecido en los tratados. Este, según el TLC de Colombia con Canadá, se manifiesta por medio de la adopción de medidas de buena fe, no discriminatorias, diseñadas y aplicadas para proteger objetivos legítimos de bienestar público como la salud, la seguridad, y el medio ambiente. Igualmente, algunos tratados también exigen expresamente la proporcionalidad de las mismas. Además, estas suelen establecerse en los tratados de forma enunciativa, motivo por el que cualquier actuación que cumpla con los requisitos, puede ser una manifestación de ese poder. Ahora bien, esos requisitos, han sido reiterados por los tribunales sin un análisis de fondo que permita establecer con certeza lo que implica cada uno de ellos para determinar que la expropiación si se hizo en ejercicio del poder de policía.
De igual manera, esta figura es problemática si se tiene en cuenta que no hay precisión a nivel internacional respecto del sentido y del alcance de la misma, tampoco lo hay sobre el test de proporcionalidad, y menos sobre el valor que debe dársele a los bienes jurídicos en conflicto. Aunado a esto, países como Colombia no han generado desarrollos profundos sobre la expropiación por motivos de interés público, ya que, por ejemplo, solo ha resultado aplicable en materia de inmuebles urbanos (Ley 9° de 1989), lo cual puede generar confusión en el inversionista, y por lo tanto desincentivar la inversión extranjera.
Finalmente, es menester decir que el ejercicio del poder de policía no evita que se condene al Estado por las demás pretensiones amparadas en los estándares mencionados; situación que le ocurrió a Colombia en el reciente fallo proferido en su contra, y en favor de la multinacional canadiense Eco Oro, en donde el tribunal desestimó la pretensión de expropiación, pero acogió la relativa a la infracción del estándar de trato justo y equitativo.
