Ana Maria Garcia Jaime
La legislación laboral con relación a los viáticos señala aspectos importantes en el artículo 130, en primer lugar establece que los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación; en segundo lugar expresa que siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de los conceptos; y en tercer lugar, establece que los viáticos accidentales no constituyen salario, pues son aquellos que se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente.
Por consiguiente, a la luz de este artículo, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en sentencia del 25 de noviembre del 2020, radicación No. 68977 estableció las siguientes condiciones, indispensables para que los viáticos tengan carácter permanente y por ende incidencia salarial: 1. Que tenga carácter habitual, es decir que se otorguen de manera regular debido a que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio hacia otros lugares; 2. Que esos desplazamientos obedezcan órdenes del empleador, quien en razón de su poder subordinante puede imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en lugares diferentes al usual; 3. Que las actividades encargadas al trabajador estén relacionadas con las funciones propias del cargo, o de otras actividades que le encomiende el empleador de las que sea titular. 4. Que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar el monto otorgado para cubrir tales gastos.
Así mismo, la CSJ en sentencia del 2019 radicación 64324 indicó que, las partes pueden acordar que ciertos pagos no constituyan salario, no obstante, no pueden desconocer las disposiciones legales que “en materia de viáticos les asigna el carácter salarial a aquel componente destinado a alojamiento y alimentación, en la medida que sean permanentes.”
La importancia de que los viáticos sean considerados factor salarial o no, es por su efecto directo en las prestaciones sociales, la seguridad social y aporte parafiscales, ya que al constituir salario entran a formar parte de la base para liquidar.
Por una parte, con relación a los aportes parafiscales, la DIAN en el concepto 3385 señaló que, para efectos tributarios se debe circunscribir a lo que debe entenderse por viáticos permanentes y por viáticos ocasionales manifestado en el concepto 071735: los viáticos permanentes, son los recibidos en forma regular por los trabajadores, que prestan sus funciones fuera de la sede en forma habitual; y los viáticos ocasionales, son los recibidos en forma esporádica o extraordinaria para cubrir gastos de alimentación, alojamiento y transporte del trabajador para desarrollar labores fuera de su sede.
Con base en este concepto, la DIAN expresó que los pagos por concepto de viáticos permanentes son ingresos del trabajador y deben ser incluidos en el respectivo certificado de ingresos y retenciones. Así mismo, señaló que los pagos por manutención y alojamiento que en forma fija o permanente recibe un funcionario para el cumplimiento de sus funciones fuera de la sede habitual se denomina viático permanente y se debe tomar como retribución ordinaria para efectos de retención en la fuente.
Por otra parte, La Unidad de Pensiones y Parafiscales (UGPP) señaló en los numerales 1 y 2 de la sección segunda del Acuerdo 1035 de 2015 que se debían incluir los pagos no salariales al liquidar el IBC, es decir, dentro del 40% que señala el artículo 30 de la ley 1393 de 2010 “los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”, los empleadores tendrían que incluir para la liquidación todos los pagos que no sean constitutivos de salario, es decir aquellos contemplados en los artículos 128 y 130 del CST. Sin embargo, el Consejo de Estado mediante sentencia del 17 de septiembre de 2020 declaró la nulidad de los numerales 2 y 3 de la sección segunda de este acuerdo, puesto que, la UGPP tiene facultades de asesoramiento y operación, no competencias de reglamentación. Así mismo, el CE consideró, por una parte, que al referirse al artículo 128 del CST dictó disposiciones contrarias a los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y criterios establecidos por la Corte Constitucional, y por otra parte, se abrogó una competencia general del presidente de la República.
De manera análoga, en el régimen salarial de los servidores públicos, el Decreto 1042 de 1978 expresó en los artículos 42, 61, 62, 64 y 65 que “los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión constituyen salario, y tendrán derecho a ellos los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios, por lo que, se fijarán según la remuneración mensual que corresponda al empleo del funcionario que deba viajar en comisión; dentro del territorio nacional sólo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer por lo menos un día completo en el lugar de la comisión, fuera de su sede habitual de trabajo.”
En consecuencia, el Consejo de Estado en sentencia 936 de 2012, señaló que “en el sistema general de administración de personal de los Servidores Públicos, los viáticos solamente se reconocen por comisión de servicios, más no por otra situación administrativa y, por una duración determinada de tiempo, no de manera indefinida, pues se busca compensar el desplazamiento temporal del empleado del lugar donde trabaja”.
