Auxilio de cesantías

El Ministerio de Trabajo define el auxilio de cesantías como “una prestación social que el empleador deberá pagar al trabajador, a la terminación del contrato de trabajo”, con el objetivo de constituir un ahorro obligatorio para cuando el trabajador quede en situación de desempleo. El Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 249 establece que el auxilio de cesantías será “un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año”. Por ejemplo, si el trabajador recibe un salario mensual de $4’000.000 y trabaja un año completo, por auxilio de cesantías recibirá $4’000.000. Sin embargo, si trabaja medio año recibirá $2’000.000. La consignación se debe hacer a la cuenta del fondo de cesantías que el trabajador elija. (Ley 50 de 1990, art. 99 #3).

Como toda prestación social, tienen derecho a recibir este auxilio todos los trabajadores vinculados por medio de un contrato de trabajo. Ahora bien, el empleador es quien debe pagar las cesantías y por regla general se deben consignar a un fondo de cesantías donde esté afiliado el trabajador, ya que no se encuentra permitido pagarlas directamente, salvo casos excepcionales en donde podrá el trabajador realizar un retiro parcial. Estos casos son el financiamiento de vivienda, financiamiento de educación del cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos o propia del trabajador y comprar acciones en las empresas del Estado. (Código Sustantivo del Trabajo, 1951, art. 256; Decreto 1072 de 2015, arts. 2.2.1.3.2 y 2.2.1.3.3). No obstante, en el marco de la emergencia del covid-19 “el decreto 488 permite que, durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria decretada, los trabajadores que hayan visto una reducción de sus ingresos puedan hacer retiros parciales de las cesantías cada mes por el monto que le permita compensar esa reducción.” (La República, 2021). De igual manera, si el trabajador fallece, las cesantías pueden ser retiradas por sus herederos.

El auxilio de cesantías se liquida anualmente al 31 de diciembre y el plazo que tiene el empleador para consignar las cesantías es hasta el 14 de febrero del año siguiente. La consecuencia jurídica dispuesta para el empleador que no consigne oportunamente el auxilio será un día de salario por cada día de retardo (Ley 50 de 1990, art.99 33), no obstante, para que proceda esta sanción moratoria, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que es necesario que el proceder del empleador haya sido de mala fe. Esta sanción está sujeta a prescripción, como lo sostiene la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 70892 del 3 de diciembre de 2019, por lo que, los tres años de prescripción inician a contar desde el 15 de febrero.

Es necesario precisar los siguientes aspectos en la liquidación, las cesantías se deben liquidar cuando, el contrato termine; cuando el trabajador pase de tener un salario normal a un salario integral y cada año con corte al 31 de diciembre. Cuando el contrato de trabajo termine el empleador debe pagar el mismo día las cesantías directamente al trabajador, así como todos los conceptos adeudados, sin importar que la terminación fuese por justa causa o no.

El salario base sobre el cual se deben liquidar las cesantías lo da el articulo 253 del Código Sustantivo del trabajo, esta norma regula tres situaciones: la primera es cuando se tiene un salario fijo sin variación, la segunda es con un salario fijo con variación en los últimos tres meses, y la tercera es en el caso del salario variable. Por consiguiente, si se esta en la primera situación se toma el salario del último mes laborado; si el salario ha presentado variación en los últimos tres meses antes de la liquidación de las cesantías, se debe promediar el ultimo año de trabajo o la fracción de año que corresponda si no se trabajó un año completo, y cuando el salario es variable se debe promediar el salario del último año o lo que el trabajador lleve laborado si es inferior a un año.

En la base de la liquidación los conceptos que constituyen salario son las comisiones, el auxilio de transporte, horas extra, recargos nocturnos y recargos por trabajo dominical o festivos. Es conveniente señalar que el auxilio de transporte no es salario, sin embargo, por expresa disposición legal se debe incluir en la base para liquidar las cesantías.

Para concluir, la formula correcta para realizar el proceso de liquidación seria, salario base x días laborados/360 que son los días del año laboral.

La legislación laboral en el artículo 250 contempla específicas situaciones donde el trabajador puede perder el derecho de recibir el auxilio de cesantías, entre ellas se encuentran: cometer actos delictuosos, daños materiales graves intencionados a la empresa, revelar secretos comerciales, sin duda la norma específica cada uno de ellos. En principio, el empleador solo podría retener las cesantías, ya que el trabajador solo las pierde cuando haya una decisión definitiva de la justicia.

En Colombia encontramos dos regímenes. El primero es el que se conoce como régimen tradicional o cesantías retroactivas (Ley 6 de 1945, art. 17), en este régimen el empleador liquidaba anualmente las cesantías, pero no se consignaban a ningún fondo, se acumulaban y se entregaban al final del contrato de trabajo, se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990 , ahora el empleador realiza la liquidación cada año con corte al 31 de diciembre y el dinero resultante lo consigna en un fondo de cesantías antes del 14 de febrero del siguiente año.