Suspensión y terminación del contrato de trabajo por COVID-¿19

¿Puede el empleador suspender o terminar de forma intempestiva el contrato de trabajo alegando como justa causa la actual crisis sanitaria por Covid-19?

En análisis de las prerrogativas otorgadas por el Código Sustantivo del Trabajo y las circulares emitidas por el Ministerio de Trabajo, no es posible que se alegue la actual crisis sanitaria como justa causa (en caso de terminación) o como caso fortuito / fuerza mayor (en caso de suspensión). Junto a esta respuesta, se explicarán las razones y las alternativas a las que puede acudir el empleador en medio de esta crisis; para finalmente dar apertura al siguiente interrogante, ¿existe una desproporcionada protección al trabajador ante la situación contemplada?

En principio, las justas causas para dar por terminado el contrato, son taxativas y están contempladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual, es de paso, imposible alegar la crisis sanitaria como una. Sin embargo, si puede darse la terminación objetiva del contrato (Artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo: muerte del trabajador, mutuo consentimiento, expiración del plazo fijo pactado (solo aplicables a los contratos a término fijo), terminación de la obra o labor contratada (solo aplicable a los contratos que su nombre indica), liquidación o clausura definitiva de la empresa, suspensión de actividades por más de 120 días, sentencia ejecutoriada, no regresar al empleo por causas imputables al trabajador), para lo cual se deben tener en cuenta las siguientes implicaciones:

1. En el contrato a término fijo, se debe realizar el preaviso previsto de forma legal con total normalidad, con 30 días de anticipación al término pactado para su finalización.
2. En relación con los contratos de obra o labor determinada, será necesario que la misma haya culminado de forma exitosa; la interrupción de esta o su inejecutabilidad relacionada con el COVID-19 no constituye en una razón alegable para dar por terminado el contrato.
3. Por el contrario, los contratos a término indefinido no gozan de ninguna de estas prerrogativas, por lo que su terminación solo puede ser alegada por cualquiera de las otras causales.
4. Es necesario recordar que la liquidación o clausura definitiva de la empresa y la suspensión mayor a 120 días, deben contar con el acompañamiento y aprobación por parte de un inspector de trabajo. Adicionalmente, se debe informar de la situación por escrito a los trabajadores.
5. Para la causal “i. No regresar al empleo”, es importante recordar que la suspensión generada por la cuarentena obligatoria no es imputable al trabajador.

En remedio a ello, las circulares 0021 del 2020 y 0033 de 2020, expedidas por el Ministerio de Trabajo, le recuerdan al empleador la posibilidad de dar cabida a los siguientes mecanismos:

• Trabajo en Casa: el cual, por ser ocasional, temporal y excepcional, no deberá cumplir con los requisitos exigidos para el Teletrabajo (Ley 1221 del 2008, artículo 6, numeral 4).
• Teletrabajo: la totalidad de la relación de trabajo se genera mediante el uso de tecnologías de la información, razón por la cual no le son aplicables las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno, sin que puedan imponerse excesivas cargas de trabajo (Ley 1221 de 2008, artículo 2).
• Jornada laboral flexible: implica reducir (a mínimo 4 horas diarias) o ampliar (a máximo 10 horas diarias) la jornada laboral, sin recargo por trabajo suplementario. Este tipo de flexibilización no podrá exceder las 48 horas semanales.
• Vacaciones anticipadas o colectivas: las vacaciones anticipadas deben ser concertadas entre empleador y trabajador, no se le puede coaccionar a que las tome. Por el contrario, referente a las vacaciones colectivas, el empleador podrá dar aviso de ellas, justificado en la emergencia sanitaria.
• Permiso remunerado: con objeto de grave calamidad doméstica, debidamente probada.
• Salario sin prestación del servicio.
• Licencia remunerada compensable: se le permite al trabajador disfrutar del descanso durante el término de la licencia, para que posteriormente compense el tiempo concedido en la misma.
• Modificación de la jornada laboral o concertación del salario: de mutuo acuerdo y atendiendo a la jornada, labor y necesidad del servicio. Esta debe darse por escrito, de forma transitoria, consensuada y con el fin de garantizar estabilidad en el empleo.
• Modificación o suspensión de beneficios extralegales: como los que se entregan al trabajador por mera liberalidad y no son constitutivos de salario, posibilitando que se acuerde su suspensión de manera temporal.
• Concertación (revisión) de beneficios otorgados dentro de la convención, que solo aplicarán durante la vigencia de la emergencia sanitaria o el tiempo en que las medidas afecten de manera directa la normalidad económica. No podrán afectar los derechos como el pago oportuno del salario, ni tampoco podrán afectar los acuerdos de la convención colectiva.

Finaliza el Ministerio de trabajo, en circular 0027 de 2020, recordando que no es posible coaccionar a los trabajadores a tomar licencias no remuneradas, estas deben otorgarse en plena libertad y consentimiento del trabajador.

Aun así, todo este marco normativo parece ser insuficiente, puesto que, si bien, es una realidad reconocida por la Corte Constitucional (Sentencia C-397/06) que existe una especial protección constitucional al trabajador por ser la parte débil del contrato y (Sentencia C-930/09) que el empleador es quien debe soportar las cargas de una fuerza mayor o caso fortuito, también cabe reiterar que se ha reconocido una importante protección a la empresa (no al empresario), de quien surte una fuente principal de trabajo; sin olvidar que Colombia actualmente se encuentra en la proliferación de pequeñas y medianas empresas que no han contado con prerrogativas suficientes para poder afrontar esta crisis, bien porque no han recibido apoyo del estado o existe imposibilidad de “reinventarse” con el fin de que puedan continuar prestando sus servicios.

Personalmente considero que los aportes realizados por el Ministerio de Trabajo en sus directivas se basan en una lectura excesivamente plana del ordenamiento y lo estimado por la jurisprudencia, aceptando, que si bien, no son un órgano competente para generar interpretación de nivel jurisprudencial, deben ser fuente de soluciones reales que busquen también la protección de la economía y la empresa como origen de trabajo.